Wann liegt eine sog. fehlerhafte Gesellschaft vor und was folgt daraus für den betroffenen Gesellschafter?

Immer dann, wenn die Beteiligung eines Gesellschafters an Rechtsmängeln leidet, stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit der Rückabwicklung, also der Rückforderung der Einlage. Die Rechtsprechung geht dabei von dem Grundsatz aus, dass auch bei einer fehlerhaften Vertragsgrundlage die Gesellschaft mit Vollzugsetzung wirksam zustande gekommen ist und daher eine Rückabwicklung ausscheidet. Vollzugsetzung ist auch bei einer atypischen Gesellschaft die Zahlung der Einlage. Will der Gesellschafter die Gesellschaft beenden, muss er von seinem Recht der fristlosen Kündigung Gebrauch machen, wobei die Kündigung ausdrücklich auf den konkreten Mangel der Vertragsgrundlage zu stützen ist. Folge ist aber nicht die Rückgewähr der Einlage, sondern ein Abfindungsanspruch. Diese Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft finden nur dann keine Anwendung, wenn ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 138 BGB) oder die guten Sitten (§134 BGB) vorliegt ( BGH 23.7.2013, II ZR 143/12).